Le choix du contrat de travail
Les contrats d'exception
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Ces contrats "précaires" parfois qualifiés "d'atypiques" sont progressivement devenus majoritaires dans les recrutements.
La crise économique a, en effet, modifié l'attitude des entreprises en matière d'embauche. A la fragilité économique, ils ont opposé la fragilité sociale.
Autour d'un "noyau dur" de salariés sous un contrat à durée indéterminée, on voit se développer des emplois plus fragiles situés en périphérie. Ils constituent la réponse sociale de l'employeur aux contraintes nouvelles de la vie économique.
On parle désormais de l'emploi "sous statut différencié" pour évoquer la situation des salariés sous contrat "précaires".
On se doit ici de distinguer ces contrats en fonction de leur qualification.
Leur complexité illustre l'évolution du droit du travail vers une technicité ne favorisant pas son application.
Du C.D.D. jusqu'au Contrat Initiative Emploi (C.I.E.), en passant par les contrats de professionnalisation ou nouvelles embauches, les outils actuels de mise en place de la relation de travail illustrent le passage progressif d'un droit de la protection du salarié à un droit de la protection de l'emploi.
Le Contrat à Durée Déterminée (C.D.D.) et le Contrat de Travail Temporaire (C.T.T.). La législation se caractérise ici pour ses multiples évolutions :
B. La relation de travail à durée déterminée
Il convient ici de mettre en évidence les conditions de mise en place du contrat, sa période d'essai, sa durée, le statut affecté au salarié.
1. Les conditions de mise en place du contrat
Il n'existe pas de formalité préalable à l'embauche sous C.D.D. sauf pour des travaux dangereux où une autorisation administrative (Direction Départementale et Technique de l'Equipement) est imposée (Article L.122-3 2° du Code du travail).
Le contrat de travail à durée déterminée doit cependant être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours suivant l'embauche. Le contrat doit être un contrat signé par les deux parties en cas de non respect de cette formalité, le contrat peut être requalifié en C.D.I.
Le contrat est établi par écrit (Article L.122-3-1 du Code du travail). Il peut s'agir d'un véritable contrat, soit d'une simple lettre d'engagement.
S'il n'est pas écrit, le C.D.D. est réputé conclu pour une durée indéterminée. La loi du 12 juillet 1990 a introduit en la matière une présomption irréfragable.
De fait, si le contrat n'a pas été conclu par écrit, le juge doit obligatoirement le requalifier en C.D.I. sans qu'il ne soit possible à l'employeur de prouver qu'il a été conclu pour une durée déterminée (Cass. Soc. du 14.02.96.).
Un certain nombre de mentions obligatoires s'imposent dans la mise en place de ce type de contrat. Il convient ainsi, avant tout, de définir précisément le motif de recours à ce type de contrat. Ici encore l'absence de définition précise du motif entraîne la requalification du C.D.D. en C.D.I.
D'autres mentions, sont en outre, imposées :
- nom et qualification de la personne remplacée.
- date d'échéance du terme et le cas échéant, une clause de renouvellement.
- durée minimale d'application en cas d'absence de terme précis.
- désignation du poste occupé.
- intitulé de la convention collective applicable.
- durée de la période d'essai éventuellement conclue.
- montant de la rémunération et de ses accessoires.
- références de la caisse de retraite complémentaire.
Une circulaire ministérielle du 18 octobre 1990 laisse au juge toute liberté d'appréciation en lui reconnaissant "la possibilité" de requalifier le C.D.D en C.D.I.. "compte tenu des éléments qui lui auront été communiqués". Il n'y a pas ici de requalification automatique ou imposée.
2. La période d'essai
La loi prévoit expressément la possibilité de faire débuter le contrat par une période d'essai. Le code du travail la réglemente cependant de manière très précise (Article L.122-3-1 du Code du travail). L'essai ne se présumant pas, il est nécessaire d'en mentionner l'existence et la durée dans le contrat (Article L 122-3-1 du Code du travail).
La durée de l'essai est limitée et calculée en fonction de la durée du contrat. Ainsi la durée de l'essai ne doit pas dépasser :
- un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines, si la durée du contrat est inférieure ou égale à 6 mois
- un mois si la durée du contrat est supérieure à 6 mois.
3. La durée du contrat
Le contrat le plus fréquent est le contrat à durée déterminée à terme précis soumis à une durée maximale, en principe, de 18 mois.
Dans certaines hypothèses exceptionnelles des contrats sans terme précis peuvent être conclu. Ils doivent cependant respecter une durée minimale et prennent fin à lorsque la mission pour laquelle ils ont été conclus est réalisée.
Les contrats à terme précis
L'article L. 122-1-2 1° du code du travail précise que "le contrat à durée déterminée doit, en principe, comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion."
En dehors des exceptions fixées par la loi, l'obligation de comporter un terme précis constitue une des conditions de validité des contrats à durée déterminée.
De plus, le code du travail n'impose pas, en la matière une durée minimale de contrat. Cependant on note un certain nombre d'exceptions ponctuelles :
- commande exceptionnelle à l'exportation avec une durée minimum (Article L.122-1-2 II du Code du travail)
- contrats d'adaptation et de qualification d'une durée minimale de 6 mois.
- contrats initiative emploi d'une durée minimale de 12 mois.
- contrats emploi-solidarité d'une durée minimale de 3 mois.
Mais le code du travail organise, une durée maximale fixée à 18 mois (Article L.122-2-1 2 II du Code du travail).
Cette durée porte sur la durée totale du contrat renouvellement compris avec un certain nombre d'exceptions.
On note cependant que cette durée sera :
| Durée | Situations possibles |
| Ramenée à 9 mois | attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par C.D.I. pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité. |
| Portée à 24 mois |
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| 12 mois | un contrat d'adaptation |
| 24 mois | un contrat de qualification ou pour le contrat initiative emploi / C.E.S. variant selon l'âge et la situation du bénéficiaire. |
Les contrats sans terme précis dans certains cas limités, le C.D.D. peut ne pas comporter de termes précis dans la mesure où sa durée est incertaine.
On note cependant que, même sans terme précis, le contrat doit être conclu en vue de la réalisation d'une tâche non durable dans un temps limité.
Lorsqu'un contrat à durée déterminée a été conclu, sans terme précis, pour remplacer un salarié absent, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de l'événement pour mettre fin à la relation de travail (Cass. soc. du 13.05.2003, Rudelle / Douhaire , RJS 7/03 ). En cas de doute, les magistrats peuvent être amenés à interpréter le contrat ( Cass. soc. du 29.03.1995, SCP Damoisy / Catel , n° 43.762 ).
En cas de terme imprécis, le contrat conclu doit comporter une durée minimale. Celle-ci est librement fixée par les parties. Le C.D.D. sans terme précis est conclu pour la durée de la mission pour laquelle le salarié a été engagé.
On note cependant 2 limites :
| Durée | Situations possibles |
| pas plus de 9 mois | pour un C.D.D. conclu dans l'attente de l'arrivée d'un salarié recruté par C.D.D. |
| pas plus de 8 mois | pour un contrat saisonnier. |
Pour le remplacement d'un salarié absent, le C.D.D. peut débuter avant l'absence afin d'organiser une transition efficace et il peut prendre fin après le retour du salarié, la bonne marche de l'entreprise justifiant ces aménagements.
La Cour valide ici une circulaire DRT du 30 octobre 1990 acceptant cette pratique à condition cependant que les absences en cause soient parfaitement établies et que le CDD comporte des mentions précises évoquant ce type particulier de remplacements.
4. Le statut des salariés sous contrat à durée déterminée
Les contrats à durée déterminée permettent aux salariés signataires de bénéficier des même droits que les autres salariés mais certains textes organisent des avantages particuliers.
L'équivalence des droits
Les salariés bénéficient strictement des même droits que quelle que soit la nature de leurs contrats : C.D.D. ou C.D.I..
Une convention collective ne peut établir des discriminations entre salariés en raison de leurs contrats de travail. Pour la rupture du contrat, la qualification de la fin de la relation de travail est différente.
On note cependant que pour le C.D.D. comme pour le C.D.I., le code impose les mêmes contraintes "administratives" (fourniture d'un certificat de travail...).
Les particularismes
La rémunération du salarié sous C.D.D. (Contrat à Durée Déterminée) est, en principe, la même que pour les C.D.I..
Les congés payés, jours fériés conditions générales de travail sont les mêmes quelle que soit la nature du contrat de travail.
On note cependant l'existence de contraintes particulières dans le domaine de l'hygiène et de la sécurité afin de protéger les salariés sous C.D.D. .
Les salariés sous C.D.D. peuvent être électeurs, éligibles et peuvent être désignés comme délégués syndicaux. ils sont pris en compte dans les effectifs mais uniquement au prorata de leur présence.