Le choix du contrat de travail
Les contrats d'exception
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Ces contrats "précaires" parfois qualifiés "d'atypiques" sont progressivement devenus majoritaires dans les recrutements.
La crise économique a, en effet, modifié l'attitude des entreprises en matière d'embauche. A la fragilité économique, ils ont opposé la fragilité sociale.
Autour d'un "noyau dur" de salariés sous un contrat à durée indéterminée, on voit se développer des emplois plus fragiles situés en périphérie. Ils constituent la réponse sociale de l'employeur aux contraintes nouvelles de la vie économique.
On parle désormais de l'emploi "sous statut différencié" pour évoquer la situation des salariés sous contrat "précaires".
On se doit ici de distinguer ces contrats en fonction de leur qualification.
Leur complexité illustre l'évolution du droit du travail vers une technicité ne favorisant pas son application.
Du C.D.D. jusqu'au Contrat Initiative Emploi (C.I.E.), en passant par les contrats de professionnalisation ou nouvelles embauches, les outils actuels de mise en place de la relation de travail illustrent le passage progressif d'un droit de la protection du salarié à un droit de la protection de l'emploi.
Le Contrat à Durée Déterminée (C.D.D.) et le Contrat de Travail Temporaire (C.T.T.). La législation se caractérise ici pour ses multiples évolutions :
A. Les cas de recours
L'esprit de la loi du 12 juillet 1990 reste, aujourd'hui encore, destiné à "faire reculer la proportion d'emplois précaires" mais les textes récents visent, au contraire, à assouplir l'usage de ce type de contrats.
1. Les principes
L'article L. 121-5 du Code du Travail fait du C.D.I. le contrat "de principe". Il constitue la "forme normale du contrat de travail" conclue sans détermination de durée.
De fait, le C.D.D. n'a qu'une vocation subsidiaire. Il peut permettre de faire face à des situations particulières (absence d'un salarié, surcroît d'activité...) mais il ne peut avoir :
- Ni pour objet,
- Ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise" Article L. 122-1 du Code du Travail,
Sauf dans le cadre de régimes exceptionnels définis par l'art. L.112-2 du Code du travail (mesures pour l'emploi, formation professionnelle....), il n'est donc pas possible d'embaucher un salarié sous contrat à durée déterminée que pour lui faire effectuer une tâche "ponctuelle et limitée dans le temps".
2. Les cas de recours autorisés
L'article L.122-1-1 du Code du Travail mis en place par la loi du 12 juillet 1990 organise trois grands cas de recours au C.D.D. :
Le remplacement d'un salarié
Le remplacement d'un salarié est organisé en cas d'absence, de suspension d'un contrat de travail, de départ précédant la suppression de son poste de travail ayant fait l'objet d'une saisie du comité d'entreprise ou en cas d'attente de l'entrée en service effective d'un salarié sans C.D.I. appelé à le remplacer :
Le cas du salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.
Cela concerne tous les cas d'absence de courte ou de longue durée liés à la vie professionnelle d'un salarié : congés, maladie ou accident, service national, mutation provisoire, promotion conditionnée à une période d'adaptation....
Le remplacement peut intervenir avant le départ du salarié de l'entreprise, pour une succession d'absences de différents salariés...
Il est cependant exclu d'utiliser comme objet "le remplacement de tout salarié absent de l'entreprise" pour utiliser le contrat à durée déterminée (Cass. Soc. du 24 février 1998).
Il sera donc nécessaire de permettre l'identification du salarié absent.
Cass. soc. du 15.10.2002, Kalama Masthan / Sté Hôtels Concorde Lafayette, RJS 12/02 n°1361.
Cass. soc. du 29.09.2004, Sté SACEM Autoroutes du Sud / Theze , RJS 12 / 04
La Cour de cassation confirme ces orientations en ajoutant que ce type de recours au CDD suppose que le poste soit pourvu par un nouveau titulaire déjà recruté sous contrat à durée indéterminée mais momentanément indisponible (Cass. soc. du 9.03.2005 ).
L'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise
Définition stricte : Il s'agit ici d'une augmentation temporaire de "l'activité habituelle de l'entreprise".
Cela peut concerner :
- Une période de "pointe",
- La passation d'un nouveau marché,
- Le lancement d'un nouveau produit,
- L'exécution d'une tâche ponctuelle qui ne relève pas de l'activité principale de l'entreprise...
Certaines hypothèses sont expressément prévues par le code du travail
- Commande exceptionnelle à l'exportation (art. L.122-1-2, II).
- Travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l'entreprise présentant un danger pour les personnes.
Cass. soc. du 18.02.2003, Chapu/ Sté Belluard-Gomis et autres, RJS 5/03
Cass. soc. du 21.01.2004, Sté Sovab / Ahmet Akin , RJS 3/04).
L'exécution de travaux temporaires par nature, dont les travaux saisonniers
Définition Travaux Saisonniers : Ce sont des travaux appelés à se répéter normalement chaque année, à date à peu prés fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.
Ces travaux doivent concerner une entreprise exerçant des activités obéissant aux même variations.
On distingue ainsi par son caractère régulier, prévisible et cyclique l'activité saisonnière du simple accroissement d'activité.
De fait, la variation de l'activité ne doit pas dépendre de la volonté de l'employeur ou de ses choix de gestion.
Le fait, les branches d'activité concernées sont essentiellement l'agriculture, les industries agroalimentaires et le tourisme.
On note cependant que lorsque l'activité saisonnière est calquée sur les périodes d'activité, elle correspond, en fait, à un emploi permanent dans l'entreprise.
La relation de travail a été jugée d'une "durée globale indéterminée".
A l'inverse, le renouvellement de contrats saisonniers ne suffit pas nécessairement à établir une relation contractuelle à durée globale indéterminée
Cass. soc. du 15.10.2002, Sté Talc de Luzenac / Ourhedja, RJS 12/02
Pour certains salariés, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée.
Il faut, pour cela, que l'usage invoqué soit constant et admis comme tel dans une profession. Il ne doit pas dépendre d'une simple pratique de l'employeur.
La Chambre Sociale de la Cour de Cassation requalifie ainsi en C.D.I. tout contrat qui ne respecte pas cette liste.
Il est important de noter ici que, pour la Cour de Cassation, les emplois pourvus devaient être temporaires.
Chaque contrat devant avoir pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu, le juge pouvait ici encore requalifier la relation de travail en C.D.I.
A l'inverse la Chambre Sociale de la Cour, dans une décision du 28 octobre 1997, SA. NICE-MARTIN c./ VACHE-IRJUD, a considéré que la requalification d'un contrat à durée déterminée d'un rédacteur stagiaire en C.D.I. était excessive, même si le contrat en cause avait été renouvelé à 2 reprises pour une durée totale supérieure à 18 mois.
Dans une série d'arrêts du 26 Novembre 2003, la Cour de cassation revient sur cette jurisprudence en considérant que seul « l'usage dans la profession » doit être relevé par le juge. La durée effective de l'emploi et sa nature ne constituent plus des critères permettant seuls d'écarter la notion de contrats d'usage (Cass. soc. du 26.11.2003, 4 arrêts , RJS 1 / 04).
Enfin, d'autres situations permettent, elles aussi, le recours à ce type de contrats. Il s'agit :
- Des contrats liés à la politique de l'emploi (contrat de qualification, d'adaptation, initiative-emploi, emploi solidarité...) comme ceux relatifs à l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi ou ceux permettant d'assurer au salarié un complément de formation.
- Des contrats faisant suite à un contrat d'apprentissage.
- De pourvoir au remplacement de salariés provisoirement passés à temps partiel (loi du 1er août 2003)
- Certains remplacements de responsables particuliers comme un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale - une personne exerçant une activité libérale voire même son conjoint s'il y participe… (Article L. 122-1-1, 4° nouveau du Code du travail mis en place par l'ordonnance du 24.06.2004 )
3. Les cas de recours interdits
Le code du travail distingue les cas où l'interdiction d'utiliser les C.D.D. est absolue et ceux où l'interdiction ne sera que relative.
Le risque accru lié à l'utilisation de contrats précaires dans le cadre de travaux dangereux a entraîné l'interdiction de recours aux C.D.D. pour "certains travaux particulièrement dangereux qui font l'objet d'une surveillance médicale spéciale" (Article L.122-3 du Code du travail).La loi de modernisation sociale ajoute l'interdiction de recours au travail temporaire pour remplacer un médecin du travail absent (Article L. 124-2-3 du Code du travail) aux deux cas existants ( remplacement d'un gréviste et réalisation de travaux dangereux ).
4. Sanctions
L'article L.122-3-13 al.1 du Code du travail précise que "tout contrat conclu dans les cas non autorisés par la loi est réputé à durée indéterminée". Il revient au salarié de demander la requalification du contrat.
Cass. Soc. du 16 juillet 1987 in Bull. Cass. V. n°481.